2022年9月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合印发《关于取保候审若干问题的规定》，其中新增了“贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益”的表述，规定更新的背后意味着“少捕慎诉慎押”的司法理念有了进一步的法律保障。如何降低诉前羁押率成为摆在司法机关面前的一项重大课题。2012年至今，羁押率总体呈下降趋势，但审前羁押率仍接近50%，这意味着近一半犯罪嫌疑人在审前阶段处于羁押状态。究其本源，侦查人员为了尽快查清案件真相，受实用主义导向，经常采取“以捕代侦”的手段方便侦查。因此，在肯定当前羁押率下降成绩的同时，也必须认识到审前羁押率还有优化的空间。本文重点探讨如何以非羁押数字化监控为发力点，解决“不押”的后顾之忧，以及取保候审“保而不监”、监视居住成本过高的难题，从而提高非羁押措施适用质效。

一、非羁押数字化监控措施实践现状

近年来，数字技术快速崛起，带动了数字管理系统的广泛使用，数字技术日臻完善的同时也带动了社会其他方面的发展，例如在司法领域，浙江省杭州市公安局研发的“非羁码”就是在“健康码”的基础上借鉴而来。“非羁码”以手机App为载体，运用计算机技术、网络和通信技术、物联网以及大数据分析等信息技术，通过人脸签到、精准定位、定时打卡、远程抽查、围栏报警等功能，能够最大限度解决非羁押人员脱管、漏管问题，实现对非羁押人员的全覆盖、全天候的电子化监控。该应用虽然孕生于司法机关对重大公共卫生事件应急管控背景，带有些许“应急法治”的偶发色彩，却蕴含着非羁押诉讼制度改革的必然。“互联网+智慧司法”的管理模式为管理非羁押人员带来了新的发展方向，智能技术的发展也为其奠定了技术基础。
为落实“宽严相济”“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，保障非羁押诉讼的顺利进行，各地司法机关进行的一系列创新实践可大致分为三类：一是设立帮扶机构，该类机构属于社会支持体系，如山东省东营市的“黄河中转驿站”，主要用于管控、监督非羁押对象，同时可为其提供法律咨询、职业技能培训等服务，帮助其回归社会。二是对传统电子监控措施如电子手铐、电子脚镣进行创新和探索，如陕西省安康市汉滨区人民检察院的“电子手环”试点，在有效监控被追诉人的基础上更细化了公检法司工作职责以及信息平台管理权限。三是开发智能云监控系统，如浙江省杭州市的“非羁码”、河北省沧州市的“非押码”等，该类系统主要通过设置违规预警、围栏限制、定时打卡、不定时抽查等功能，要求被监控人每日定时在系统上打卡，同时被监控人可以在允许范围内自由活动，以此最大限度地保障被追诉人回归社会和正常工作生活。
一键式操作切实为监控人员减了负。公检法司各部门间数据互通共享，网上留痕、倒查溯源功能还会详细记载管理人员的工作情况，提供全程管理数据记录，责任分明。笔者在查询各地实践的监控效果后发现都取得了无一人脱漏管的显著成效。强化非羁押强制措施监控模式，实现非羁押措施的数字化既能顺应司法政策，又能切实提高诉讼风险防控能力，为羁押提供切实可行的替代选择，释放出最大司法善意，实现传统法治向数字法治的新跨越。

二、非羁押数字化监控措施发展困境

根据近几年的司法数据，羁押率的下降意味着非羁押人员的人数上升，相应地，司法实践必须配置更多的司法资源以保证非羁押监控目标的实现。而传统非羁押强制措施已无法满足现状，如果无法保证对犯罪嫌疑人的监控，法律将会成为一纸空文。面临资源配置的困境，应当抓住数字化改革的机遇，但目前非羁押数字化监控措施在实施过程中也存在一系列问题。

（一）司法数字化带来的个人隐私保护困境

“非羁码”依托大数据、云计算、实时定位等工具获取被监控人的动态行踪，轨迹定位功能24小时对犯罪嫌疑人进行监视，在适用过程中可能对被监控对象的隐私权、正常生活构成侵犯，容易引发“司法人权保障”质疑。如何控制在合理合法的范围内提取个人信息，提取信息后如何进行安全存储、如何安全抹除无用数据等关于被监控对象的个人信息保护问题，都是监控机关应该考虑的重要方面。另外，由于数字化监控获取的数据精确性高、动态性强，信息可利用价值高，因此，这一监控方式在提高防控能力的同时，也存在数据外泄的风险。

（二）数字化监控过程中存在的监控真空

目前，数字化监控通过“区块链+App+微信小程序+芯片手环”，对取保候审、监视居住等非羁押人员进行位置信息核查，配合围栏划设、人脸识别签到、不定时抽查等方式对非羁押人员形成心理震慑，实现有效管控。但在实践中，被追诉人可以将下载了“非羁码”的手机放在居住地，利用两次定时打卡的时间间隔，离开电子围栏设定区域或进入禁行区域，以此逃避数字系统的监控。对于随机抽查、实时点名等功能，可能出现被追诉人通过视频聊天或者AI换脸等方式完成人脸识别，由此暴露的监控真空问题值得警惕。

（三）措施适用对象未进行科学分级

不同的犯罪嫌疑人在社会危险性、脱逃可能性方面存在差异。现有的非羁押措施在对不同主体的适用上并未作出差异化管理，如犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好和可能被判处较重刑期的犯罪嫌疑人使用同一等级的监控措施。不分级管理可能造成资源浪费与监控力度薄弱同时存在的问题。另外，从技术层面来看，数字平台运行过程中，在整合数据、修补漏洞、整合算法方面存在难题，不可避免地出现误判、监控漏洞，影响非羁押强制措施的可信度。如何克服技术难题，突破现有瓶颈并接受实践的检验，是推进非羁押数字化监控发展道路上面临的重大挑战。

（四）少捕缺乏合理的业绩考评机制

适用非羁押措施的前提是不予逮捕，“少捕慎诉慎押”政策中强调降低审前羁押率、逮捕率，但羁押和逮捕是公安机关工作人员业绩考评中的重要指标之一，公安机关申请批捕的案件未达到一定数量，侦查人员的绩效可能会得到负面评价，因此，公安机关对此的参与积极性不强。另外，检察机关在对公安机关作出不批捕决定时，需要经过复杂的审批和请示程序。实践中，不捕案件通常需要经过检察官联席会议讨论、检察长决定，作出决定后还需经本院检察委员会、上级检察机关再次审查考评案件处理是否正确和规范。假如犯罪嫌疑人在非羁押期间脱逃或再犯新罪，则会追究承办检察官的责任。出于对案件风险的把握以及减轻程序压力，检察院内部往往更倾向于作出逮捕决定。错捕责任追究机制与非羁押措施适用之间产生了冲突，导致实践中出现了“司法政策打左转向灯，司法人员向右走”的尴尬情况。

三、非羁押数字化监控措施的路径探究

（一）隐私保障

非羁押强制措施在推广适用时，应当以“合目的性”“最小侵犯”“必要适用”为原则，将监控对象根据案情和社会危险性予以区分，区别不同程度的监控等级和信息获取量，避免造成司法不平等和司法资源浪费。不能将“监控”等同于“控制”，判别被监控对象的社会危险性和防止再犯罪、自伤自残、串供逃跑、毁灭证据是非羁押强制措施的功能定位，并不意味着要不择手段地阻止该类行为发生，否则将导致数字化监控功能的异化。监控机关应秉持比例原则实行监控措施，严格按照系统内必需的信息内容谨慎提取，不过度侵犯非羁押人员的个人隐私。在过滤有用信息时，须安全销毁无用信息，避免出现个人信息泄露，建立一套严格保护个人信息的操作指南和惩戒体系，防止公权力的过度扩张。

（二）处理违规情况

如何处理违规情况是达到非羁押监控措施质效的重要一环。目前，被监控对象在监控期间出现违规情况，办案机关多以赋黄码、红码或将其转为逮捕措施予以警示，但缺乏统一的惩罚标准和依据。对此，应当完善具体机制，加大程序和实体处罚力度。

1.升级程序处罚

对于非故意违反规则并及时改正的被监控对象，如有不定时打卡一次、因有正当或紧急事由短暂进入禁行区域等轻微违规行为，刑事司法机关可以对其进行训诫、责令具结悔过或没收部分保证金予以处罚；对于轻微违规三次以上、利用两次打卡的时间空隙故意将手机放在规制区域内的“人机分离”、离开所居住的市县超过24小时未报备、违反规定接触证人和受害人等严重情形，刑事司法机关应当变更强制措施，将非羁押状态升级为羁押性强制措施。另外，也可以考虑将违反非羁押措施的行为纳入不得适用缓刑、假释的情节之一。

2.加重实体处罚

实施犯罪行为的被监管人不珍惜非羁押候审的机会，反而违反非羁押措施，不仅妨碍了刑事诉讼的顺利进行，也破坏了诚信机制，造成司法资源的浪费，其对法律权威的轻视态度更加突出。对法律权威的轻视不亚于犯罪行为造成的危害，具有刑事可罚性和刑罚应罚性。故笔者认为，除了将非羁押状态变更为羁押措施的程序性处罚外，还可以加重实体处罚。可以将违反非羁押措施行为纳入现有罪名予以处罚，或者在刑法中新设相关罪名。例如，将脱逃罪、扰乱法庭秩序罪的主体范围扩大至严重违反非羁押措施的犯罪嫌疑人，或者增设脱保罪，对违反非羁押措施的情形予以明确列举，同时设置兜底条款灵活应对实践，法定刑可以是一年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金。

（三）分级管理

不同的监控对象在社会危险性、脱逃可能性方面存在差异，因此，监控力度应当呈阶梯状设置，实现个性化匹配的监控方式。根据被监控对象的社会危险性和逃脱风险性，将各类强制力度不同的监控手段强弱搭配、分级使用，形成层级分明的监控体系。

1.特殊群体的分类处遇

未成年人、老年人、残疾人、怀孕妇女与一般刑事主体在起诉、量刑甚至定罪方面存在区别，因此在适用非羁押措施时，应一以贯之该诉讼精神，坚持以从轻处罚为原则，以不放纵犯罪为前提。例如，针对不会使用手机的老年人和没有手机的未成年人，应当以佩戴电子手环的数字化监控方式为主；针对残疾人和怀孕妇女，可以适用有体温、脉搏检测的电子手环，预防紧急情况出现。

2.犯罪程度的分级处遇

结合国外非羁押措施的有益经验，应以安装手机小程序为基础，以佩戴人机分离难度较大、强制力略高的电子手环为补充。如针对有一定自杀、自残倾向的犯罪嫌疑人，以及社会危险性评估结果较高但未达到逮捕标准的犯罪嫌疑人，采用“非羁码”监控的同时，可搭配电子手环形成双重管控，防止人机分离，确保数字监控措施的监控刚性，达到“合理、适度”的原则目的。

四、非羁押数字监控配套措施的完善

（一）考评机制

建立健全符合司法规律的业务考评机制，着重聚焦错捕责任追究机制和逮捕率考核机制。在以司法管理的方式实现羁押率下降的过程中，警惕以结果倒追责任，即一旦出现被取保人脱保或又犯新罪时，追查办案人员责任。笔者建议可以正向加分方式替代现行错捕惩罚机制，即在检察官业绩评价机制中新增一项“正确适用非羁押监控措施”的加分项。办案人员依申请或依职权决定对被追诉人适用非羁押监控措施并取得良好的管控效果时予以加分，从而激励办案人员积极适用非羁押数字化监控措施，为降低羁押率提供正向的内生性制度环境。另外，纠偏以逮捕率为考评内容作为检察官绩效分配、职级晋升的评价标准。在考评机制的影响下，检察人员为了司法业绩倾向选择逮捕，会架空“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。因此，在实现羁押率下降的过程中，要特别注重羁押措施“入口”的阻挡与“出口”的疏通。

（二）法律规制

值得注意的是，采取数字化监控技术尚无法律依据。2018年第三次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条引入电子监控和不定期检查等监视方法，为数字化监控技术在监视居住中的推广打下了“法律基础”，但在取保候审方面未作规定。当前国家提倡科技赋能，数字化监控是智慧司法改革的应有之义，对此，应当尽快完善相关立法。条件成熟时建议立法机关修改《中华人民共和国刑事诉讼法》中的取保候审条款，增加数字化监控等规定，使取保候审适用非羁押数字化监控措施有法可依。

贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，落实非羁押强制措施适用，司法机关应从理念、制度、实践三方面改变和纠正对逮捕羁押强制措施的过度依赖，建立健全以社会危险性为重点的量化评估系统，充分利用大数据和智能网络，完善现有非羁押措施，进一步扩大非羁押电子监控系统试点范围，形成非羁押强制措施保障机制，构建非羁押诉讼社会支持体系，实现非羁押的规范化、实质化和常态化运作。

（作者系华东政法大学刑事法学院2021级刑事诉讼法硕士研究生，本文刊载于《法治时代》杂志2023年第8期）