2018年6月1日，最高人民法院发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）（以下简称《指导意见》），其中第13条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”

据悉，这是国家最高审判机关第一次以司法文件的形式授权法官可以援引法律学说论证裁判理由。此举旨在提高裁判结论的正当性和可接受性，具有重大的现实意义和深远的历史意义。

一、观望：法官援引法律学说论证裁判理由面临三大问题

自《指导意见》发布以来，不少专家学者实证研究发现，《指导意见》的实施情况不尽如人意，特别是名正言顺地将公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理、学术观点作为“裁判理由”写进裁判文书的十分罕见，甚至连最高人民法院审判的案件以及中国裁判文书网上发布的裁判文书也没有检索到这样的案例。

究其原因，显然不是法官们没有认识到《指导意见》如此高调授权的重大意义和良苦用心，而是他们不知道“如何适用”，在目前全面推行司法责任制、法官对审理的案件终身负责的司法环境中，在最高人民法院虽有授权却未制定配套的可操作性措施的情况下，更是“不敢轻举妄动”。

这种心态，正如《法治时代》杂志2023年第7期发表的《司法裁判中的法律学说运用研究》（作者张琦，山西财经大学法学院讲师）一文分析的那样，当法官被明确授权可援引法律学说论证裁判理由后，将会面临以下三个更为现实的问题：首先，面对来源庞杂又浩如烟海的法律学说，法官该如何在其中发现可为案件所用的法律学说？其次，法律学说在我国并不具备正式法源的地位，那么，司法裁判何时才需要运用法律学说完成其说理的使命？最后，在法官找到可供援引的法律学说后，又该采取何种方式将其融入裁判文书说理当中？

二、尝试：以指导意见为据直接引用通行学术观点改判

2018年11月21日，距《指导意见》发布实施不到半年，《人民法院报》发表一篇题为《牵连犯罪是否适用数罪并罚在裁判理由中的表述》的“以案说法”文章，该文章围绕一起被告人通过购买大量公民个人信息用于诈骗作案且非法所得数额特别巨大的刑事案件如何定罪处罚进行讨论。合议庭在讨论中，对于该案被告人的行为构成牵连犯罪没有争议，但对于牵连犯是否适用数罪并罚有两种不同的意见：一种意见认为，应当适用数罪并罚（诈骗罪、侵犯公民个人信息罪），主要理由是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）并没有关于牵连犯不适用数罪并罚的明确规定；另一种意见认为，不应当适用数罪并罚（只能以诈骗罪定罪处罚），主要理由是，对于牵连犯不适用数罪并罚是通说的刑法理论，理应适用于刑事司法中。

文章作者认为，关于“牵连犯不适用数罪并罚”的刑法理论，相信每一个通过“司法考试”以及在司法机关办理过刑事案件的“法律人”都非常清楚，也定会确信这是一个在法学理论界通行的刑法学学术观点。只是这种学术观点在司法实践中，特别是在公诉机关以“构成数罪”并应当“数罪并罚”指控的情况下，以及在二审或者再审法院拟对原审法院已经错误适用数罪并罚的案件予以改判的情况下是否适用，似乎找不到现成的法律依据，对裁判文书中的“本院认为”（裁判理由）也无从下笔。

就在大家各持己见、争论不休的时候，《指导意见》发布了。于是，有大胆的法官率先提出，何不直接以这个《指导意见》的“授权”作为裁判的理论依据，以解该案法律适用和裁判文书制作的燃眉之急。这个建议很快得到合议庭的一致同意，决定将裁判理由表述如下：

本院认为……在本案中，彭某实施侵犯公民个人信息的行为是为了实施电信诈骗，前者为手段，后者为目的，属于牵连犯罪，依照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条关于除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“法理及通行学术观点”作为“论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性”的规定，按刑法理论对牵连犯择一重罪处罚的原则，对彭某以诈骗定罪从重处罚。原判对彭某以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪实行数罪并罚不当，应予纠正；对彭某及其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。

三、思考：建议最高人民法院主动发挥以上率下的示范作用

最后，文章作者从完善立法的角度认为，数罪并罚是指审判机关对一人犯数罪的案件在对其所犯的各种罪行分别定罪量刑后，依照《刑法》的规定决定应执行的刑罚的并罚原则。对此，我国刑法总则“刑罚的具体运用”一章中设专节（第四节）用三个条文（第64条至第66条）对数罪并罚作了专门规定。然而，由于条文内容过于笼统和原则，如对何为“数罪”以及“数罪并罚”原则的适用范围及其例外情形都未作规定；有些规定也不够严谨，或者有所遗漏，不可避免地给刑事司法实践带来许多问题。如对牵连犯是否适用数罪并罚的问题，无论是在刑法理论还是在司法实践中的认识和做法都不尽一致。故建议国家立法机关再次修改《刑法》时，可通过“刑法修正案”的形式，对牵连犯的构成条件和处罚原则作出明确界定，以有效避免司法实践中因为认识上的差异而导致司法裁判中的“类案不同判”问题。

上述案例中，合议庭法官直接以本属于司法文件性质的《指导意见》作为裁判理由进行了大胆尝试，我们在为其点赞的同时，也应积极思考如何确保《指导意见》提出的法官援引法律学说论证裁判理由的授权性规定在司法实践中落地生根。

对此，建议最高人民法院应当及时地在广泛调研的基础上制定全面贯彻落实《指导意见》的配套措施，并通过典型案例、指导性案例的发布，在最高人民法院审理的案件中带头适用法官援引法律学说论证裁判理由，从而起到以上率下的示范作用。

（作者系中国法学会法律文书学研究会会员　罗书平，本文刊载于《法治时代》杂志2023年第10期）