指导性案例制度对于统一裁判标准、细化法律适用具有良好的效果。但是，指导性案例制度也面临着诸多困境。这些困境主要表现在案例制定和案例适用两个方面。在指导性案例的司法适用方面，行政指导性案例与民事指导性案例、刑事指导性案例相比，在适用力度、适用范围和适用方法等方面存在较大区别。本文以行政指导性案例的司法适用为研究主题，分析行政指导性案例的司法适用特征及问题，进而提出完善建议。

一、指导性案例制度的产生与发展

（一）始于审判经验总结的案件选编

重视案例的指导作用是我国一贯坚持的司法传统。从20世纪50年代开始，最高人民法院就有意识地编选案例来总结审判经验。80年代，由最高人民法院审判委员会确定的、具有指导意义的案例已经刊登在《最高人民法院公报》上。为顺应最高人民法院“二五纲要”明确的“建立和完善案例指导制度”司法体制改革要求，2010年，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。《规定》的颁布表明指导性案例制度的正式建立和运行。2015年，《规定》的实施细则出台，对指导性案例制度进行细化和进一步规范。2020年，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，进一步健全完善类案检索制度，统一法律适用。随着十余年的发展与运行，截至2023年6月，最高人民法院共发布37批211个指导性案例。案例指导制度已经成为中国特色社会主义司法制度的一个重要组成部分。

行政指导性案例是指导性案例在行政法律关系领域的特定化，是专门针对行政法律关系而设定的指导性案例，是指最高人民法院通过法定程序将行政诉讼领域内的生效裁判予以发布并赋予其司法适用效力的制度。

行政指导性案例与其他指导性案例在功能方面具有相同的地方。例如，对法律规范的再细化，有利于克服制定法自产生伊始就具有漏洞性、抽象性和滞后性的顽瘴痼疾；“统一裁判尺度”，因为任何制定法都需要被解释，解释的过程必然会导致解释结果的不统一，而指导性案例以案释法的方式能够保证类案同判，降低法律适用的不统一性。但是，行政指导性案例也具有其特有功能，这种功能表现为：适用效力和规范意义的外溢性。

其他指导性案例一般仅对法院具有司法适用效力，但是行政指导性案例却可以适用于行政诉讼、行政管理、行政复议等广泛的行政法律关系领域。其一，对于行政指导性案例，不仅人民法院在行政审判领域可以用于判断行政行为的合法性，而且行政机关、行政复议机关也可以适用行政指导性案例来判断行政行为的合法性；其二，对于行政机关，其在作出行政行为时可以依据行政指导性案例来判断行政行为的合法性，从而规范行政权力的运行，做到依法行政。

（二）发挥审判参考作用的指导性案例制度

行政指导性案例在理论界受到了热烈欢迎，学者们热衷于对指导性案例的性质与效力进行探讨。应当认为，指导性案例不同于法律、司法解释，其不是作为一个法律渊源发挥作用的。《规定》实施细则第10条规定：“各级人民法院……应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”因而将指导性案例放在“应当参照”的地位比较恰当。“应当”的含义就是必须，“参照”要求法官在处理类似案件时可以在裁判理由部分直接援引，并作出与指导性案例相同或者相似的裁判结果，以保证“类案同判”的实现。

与理论的高热度不同，行政指导性案例的发布现状与司法适用情况不容乐观，存在着数量不足、适用不统一等明显问题，完善案例指导制度对于提高司法效率、保障司法公正意义重大。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要“加强和规范司法解释和案例指导”。在这样的司法改革大背景下，探究行政指导性案例在实践中的困境及原因，并进一步展开完善思考，是指导性案例制度良性发展的内在要求，也是建设现代化法治强国的时代需要。

二、行政指导性案例司法适用的现状与困境

（一）行政指导性案例司法适用状况

笔者以“行政指导性案例”为关键词，在“威科先行·法律信息库”中进行检索，以此观察行政指导性案例司法适用的基本特征。笔者根据“威科先行·法律信息库”中统计的数据，分析行政指导性案例在司法实践参照援引中存在的问题和原因。

1.适用法院层级：中级人民法院居多

在行政指导性案例的适用法院层级方面：中级人民法院最多，为1302件；基层法院次之，为652件（见图1）。

图1 行政指导性案例适用法院层级分布图(单位:件)

2.适用审判层级：二审适用居多

在行政指导性案例的适用审级方面：二审最多，为1268件；一审次之，为1058件（见图2）。

图2 行政指导性案例适用审判层级分布图(单位:件)

3.适用行政领域：行政赔偿居多

行政指导性案例在适用领域方面包括四大类：行政管理1677件；行政行为984件；国家赔偿37件；执行658件。鉴于行政行为类型化更具科学性，笔者对984件行政行为中的指导性案例进行现象描述，发现指导性案例具有广泛性与集中性相结合的特征，其中行政赔偿最多，为389件（见图3）。

图3 行政指导性案例适用行政行为类型分布图(单位:件)

4.适用时间方面：2019年起适用次数激增

2001—2018年期间，行政指导性案例出现的次数为1012次；而2019年为670次，2020年为721次，2021年为172次，2022年为19次，2019年和2020年两年适用的次数之和已经超过2001—2018年适用的总次数。鉴于2022年资料库中行政指导性案例总体减少，2022年虽然仅有19次但不能说明行政指导性案例适用次数大幅下降（见图4）。

图4 行政指导性案例适用次数统计分布图(单位: 件)

5.小结

通过上述的现象性描述，可以发现行政指导性案例司法适用具有以下特征：

第一，行政指导性案例指导性很强，在行政审判中的适用广度越来越大。行政指导性案例针对实务中的疑难问题进行了再细化，使得从2018年至今，行政指导性案例在行政审判中出现的次数是前近20年的两倍左右，这表明无论是原告行政相对人还是法院都在自觉地适用行政指导性案例判断行政行为的合法性。

第二，行政指导性案例涵盖的行政行为类型广泛，既指导实体性法律问题的解决，也对部分程序性法律问题进行了回应。实体性问题中，以行政处罚、行政确认等具体行政行为居多；程序性问题主要是解决行政诉讼的受案范围、原告主体资格等问题。这表明行政指导性案例在行政审判中具有较强的指导意义。

第三，行政指导性案例成为原被告提起上诉、再审的重要理由。行政指导性案例在二审审判中出现的次数最多，也是中级人民法院管辖案件的次数最多，这表明行政指导性案例成为原被告上诉的重要依据。

（二）行政指导性案例司法适用中的困境

尽管行政指导性案例是认定行政行为合法性的重要依据之一，在行政审判中扮演着越来越重要的角色，但在司法适用中也存在诸多问题。

1.法院对于原告提出适用行政指导性案例的请求回应度有待提高

在行政审判过程中，原告为维护自身合法权益向人民法院提起行政诉讼或提起二审申请，行政指导性案例是原告维护自身权益、请求人民法院认定被诉行政行为违法的重要依据。因此，原告往往会在起诉或上诉过程中提出依照指导性案例来认定行政行为违法的请求。但是，部分人民法院对原告的这项请求不予理睬，既不予回应也不说明理由。例如，在“刘某俊诉成都市武侯区人民政府资源土地行政强制一案”中，再审申请人（原审原告）在再审申请书中指出：“根据最高人民法院相关指导性案例确定的原则，在原告无法提供明确证据证明责任主体时，应适用推定原则，即推定征地和用地主体为违法责任主体。本案中，征地、使用土地的主体都是武侯区政府。”但是，最高人民法院对此项申请理由却无任何回应。与此类似的案件还有“吴某诉盐城市亭湖区人民政府行政复议决定一案”的一审判决、“张某泰诉天津市人民政府政府信息公开一案”等。

2.人民法院对于行政指导性案例的性质是否具有证据属性认定不清

在行政审判过程中，原被告双方往往会将行政指导性案例作为证据在庭审过程中予以提交，以论证被诉行政行为的合法性。但是，人民法院对于行政指导性案例究竟是否具有证据属性，或者说行政指导性案例能否作为证据使用存在不同的观点。例如，在“重庆某畜产品有限公司诉重庆市盐务管理局梁平县分局行政强制措施一案”中，原告将“行政指导性案例5”作为第4组证据提交至法院，人民法院在判决书中对此进行了认定：“原告提供的证据4与本案不具有关联性，不予确认。”但是，也有人民法院未将行政指导性案例作为证据加以认定。例如，在“谢某真诉阜阳市交警支队交通管理行政处罚一案”中，对于原告提交的证据7、证据8，法院明确指出“谢某真提供的证据7、证据8是指导案例，仅对相同、相类似案件起参考作用，不作证据使用”。行政指导性案例的证据属性影响其适用程序，因而需要予以澄清。

3.人民法院对于行政指导性案例缺乏科学的适用方式

行政指导性案例不属于以“法”释法，而是以“案”释法。这种特征要求法院在适用行政指导性案例时必须采取符合行政指导性案例司法适用的科学方法。但是在司法实践中，法院往往未能掌握科学的适用方式，其主要表现为两个方面：一是直接以“裁判要旨”作为说理依据，认定被诉行政行为符合或者不符合行政指导性案例“裁判要旨”的规定。例如，在“吴某诉盐城市亭湖区人民政府行政复议决定一案”中，原告提出法院应当适用“第69号指导性案例”，但是法院在判决书中指出：“本案中，上诉人针对一项并不对其权利义务产生实际影响的过程性行为申请行政复议，明显与该指导性案例情形不同。上诉人主张应当适用第69号指导性案例作出判决，不能成立。”二是直接以基本案情不类似为由，拒绝适用。例如在“朱某春诉证监会行政复议一案”中，二审法院指出：“朱某春根据最高人民法院第77号指导性案例裁判要点，提出其与天津证监局的处理行为具有利害关系的诉讼意见，因本案在基本案情等方面与最高人民法院第77号指导性案例不相类似，故其该项诉讼意见，不予采纳。”

三、行政指导性案例司法适用的路径优化

行政指导性案例的司法适用对于统一法律适用、维护法制统一具有非常重要的作用。但是，在实践中也存在着诸多适用障碍，这些障碍的有效解决将提高行政指导性案例的适用质量，助推行政审判高质量发展，切实增强人民法院在实质化解行政纠纷方面的作用。

（一）增强人民法院对原告适用行政指导性案例需求的回应力度

随着行政指导性案例制度的不断完善，行政相对人也逐渐意识到行政指导性案例在规范行政权力运行方面发挥着越来越重要的作用，因而其在行政诉讼过程中往往会主张适用行政指导性案例，但是人民法院会忽视对该请求的回应。人民法院对适用行政指导性案例的回应不足并非意味着人民法院完全不适用行政指导性案例，其有可能在裁判文书中采用了行政指导性案例的裁判规则，却没有明确提及，即学界所称的“隐形适用”。

即使是“隐形适用”也存在回应力度不强的问题，而司法审判的过程却是法律建构的双向乃至多向“沟通”的正式机制，有效的回应和说理是人民法院树立权威的必要条件。司法需要依靠本身的合法合理来换取民意的信服，本身的合法合理属于实质性的内容，而实质性的内容需要通过裁判文书这一工具的说理进行展现。因此，法院应当提高对适用行政指导性案例的回应力度。这种回应既表现为对原告主张适用行政指导性案例的回应，也包括法院主动援引行政指导性案例的回应；既包括法院适用行政指导性案例的回应，也包括法院不适用行政指导性案例的回应。

（二）明确行政指导性案例在行政审判中的性质为法律规则而非证据

如前所述，法院对于行政指导性案例是否具有证据属性存在较大分歧，而之所以产生分歧，原因无非两点：其一，以证据方式在诉讼过程中提交行政指导性案例具有便利性并产生人民法院必须回应的强制性效果。原告行政相对人在诉讼过程中为证明自己的主张，否定行政行为的合法性，因而将行政指导性案例以证据的形式提交至人民法院。而基于证据适用规则，人民法院必须对证据的三性以及是否适用进行说理。如此，人民法院就难以回避对行政指导性案例是否适用的回应。其二，行政诉讼查明事实和行政行为合法性认定的双重任务导致证据具有事实证明属性和合法性认定属性双重功能，而行政指导性案例可以认定行政行为合法性的作用就必然带来其是否满足证据属性的疑问。

对此笔者认为，从证据属性和行政指导性案例的功能来看，行政指导性案例不属于证据，人民法院不应以证据来认定行政指导性案例的适用问题。其一，行政指导性案例不符合证据以案件事实为对象的基本特征和属性。所谓证据，一般是指一切能够用来证明案件真实情况并客观存在的材料总称。简言之，证据是以“案件事实”为调查对象的材料，而指导性案例主要解决的是法律适用问题，不属于案件事实问题，因而不具有证据的这一基本属性。其二，行政指导性案例与法律、法规和规章一样，即使原被告不提交，法院也具有主动查明并决定适用与否的职责。其三，将行政指导性案例作为证据提交法庭尽管有利于提示法官适用，并具有要求法官必须回应的强制意义，但这并非将其作为证据种类的根本理据，其也可以通过其他制度予以解决。例如在审查阶段，原告提出应当适用行政指导性案例的请求时，法官必须在裁判文书中进行论述，并决定是否采纳。

2019年3月21日，江西省新余市渝水区雨后出現云雾缭绕的美景( 视觉中国供图)

（三）构建行政指导性案例科学的适用方法

构建科学的司法适用方法对于提高行政指导性案例的适用效果、适用频度具有重大意义。一方面，这种适用方法与法律法规以及司法解释的司法适用过程不同，即其较难以“司法三段论”的方式适用于具体案例之中；另一方面，行政指导性案例中的“裁判要点”与法律法规、司法解释具有相类似的样式、功能，因此又难以完全摆脱“司法三段论”的适用。笔者认为，行政指导性案例的适用方法必须有两个结合：一是案例与案例的结合，换言之，在适用行政指导性案例时不得忽视行政指导性案例的具体案情；二是行政指导性案例与法律、行政法规和规章的结合，行政指导性案例与其他法律规范一样都是法律适用的对象，因此二者之间联系紧密。

笔者认为，行政指导性案例的司法适用应从行政指导性案例的功能角色方面予以考量。行政指导性案例的主要功能是对法律规范的解释与法律漏洞的填补。但是归根结底，行政指导性案例都是对成文法不足的弥补。申言之，法院在审理行政案件过程中，只有当成文法存在解释困难或者缺乏具体规范的情况下才有适用行政指导性案例的可能，这种“适用可能”是行政指导性案例司法适用的起点。当出现这种“适用可能”时，法院必须查找行政指导性案例，并采取二元化的适用方法：先对比行政指导性案例与本案之间在基本案情方面的相似度，当二者之间的相似度较高时，才能进行下一步，即“裁判要旨”的填补适用，并与成文法一起作为裁判依据。据此，行政指导性案例存在“演绎归纳”与“类比推理”的双重适用方法（见图5）。

图5 行政指导性案例“演绎归纳”与“类比推理”双重适用方法示意图

以上是适用行政指导性案例的步骤，笔者认为，在适用过程中还需要把握两点：其一，行政指导性案例与本案案情的“类比”不得过分强调完全一致，“类比”的科学度在于核心要点应基本一致。以第40号指导性案例“孙某兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”为例，该案的核心要点应当是“工作期间非固定办公场所是否因个人行为受伤”，因此，只要出现与该核心要点切合的都应当认定为相同案例。其二，行政指导性案例的司法适用必须与法律法规等其他成文法一起作为裁判理由，换言之，行政指导性案例的“裁判要旨”最终还是以“演绎”的方式回到本案之中，此时必须与成文法相结合。

归纳起来，行政指导性案例的司法适用包括以下几步：第一步，法院依据现有的成文法予以裁判，发现成文法存在解释空间或者适用漏洞；第二步，查找行政指导性案例，并将行政指导性案例的案情与本案案情进行“核心要点”的类比；第三步，类比成功的，则将裁判要旨演绎适用于本案之中；第四步，演绎适用后发现可以适用的则予以适用，难以适用的则不予适用。

行政指导性案例能够统一司法裁判尺度，规范行政行为的作出，保障行政相对人的合法权益，因此是新时代行政法治不可或缺的重要组成部分。但是，行政指导性案例也存在回应性不强、法律性质不清以及司法适用方法不足的问题。对此，笔者提出在行政审判过程中，法院对于原被告提出行政指导性案例适用请求时必须回应，主动查找和适用，同时构建科学的司法适用方法来增强行政审判的合法性、合理性，以期实现行政指导性案例制度的最优效果。

（作者杜景柏系江西省新余市渝水区人民法院党组书记、院长、四级高级法官，欧阳波系江西省新余市渝水区人民法院审管办三级主任科员，宋雨琪系江西省新余市渝水区人民法院
审管办五级法官助理；本文刊载于《法治时代》杂志2023年第10期）