房地产是重资产行业，就是像碧桂园、恒大这样的大房产开发企业也需要向社会大量融资。然而，因为房产公司的土地增值税高等原因，地方政府出让土地建房的前提都是要求必须在当地设立项目公司，因此无论是本地房地产商，还是大型房企或央企都在当地设立了一系列的小型项目房产公司，所以国内各地的房产公司数量绝对是世界第一。

这几年，当商品房的价格被多轮推涨严重超过年轻人的购买力时，房价和销售量出现拐点向下，那些大房产公司和它们投资的项目房产公司纷纷趴下躺平或烂尾，那些孤立无援的民营小型房产公司遇到困境后，只能步入自行清算或破产清算的路径。

房产企业成立难，破产更难。破产清算涉及方方面面的利益关系，最受伤害的是支付了预售房款或贷款的买房人，以及建筑商债权人和房产公司的小股东。强制清算管理人或法院想通过破产快刀斩乱麻，谈何容易，稍不注意就会断片步入死胡同，严重影响破产当事人的合法经济利益。

一、不能清偿到期债务，谁来解决？

社会学科中，几乎没有一门学科像法律一样，理论与实践的差距如此之大，尤其是企业破产法。这些破产法规不仅缺少数据的量化支撑，就是基本概念的表达也是模棱两可的，甚至相互之间无因果或逻辑关系。

例如，关于企业破产的前提，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”作为一部法律，这样粗浅的文字表述尚可，但作为可操作性的破产法司法解释和实施细则，同样是只有类似文字的定性解释，既无“不能清偿到期债务”的次数或金额的数量规定，基于财务会计报表的“资不抵债”时点数指标，也无当期、持续年度等时间长度的表述，就连“明显清偿能力”概念，也无负净资产的强度或深度的绝对数或相对数的数据支撑表述，依照这样的法规去指导法院的破产司法实践，就显得不够严谨。

例如，“不能清偿到期债务”的表述，实际它不是企业破产的硬性“前提条件”，而是一种企业的外观表象，它可能是偶然客观现象，也可能是债务企业负责人的故意所为，比如申请之前大股东或高管把企业资金设法卷走，接着就以“不能清偿到期债务”为由，申请企业破产。笔者认为，我国公司企业破产程序的开始，不能建立在这种人为可操作的表象上。

又如，财务报表的“资不抵债”概念，是指公司某时点上的资产负债表中，资产-负债=净资产，金额小于零，那么负1元是资不抵债，负1亿元也是资不抵债，法官能否在公司出现一次不能支付到期债务，且净资产一旦在某一年度或某季度会计期间时点出现负数的情形下，就依法裁定企业进入破产清算程序呢？答案显然是不能的。

就是在当期资可以抵债情况下，只要有人申请破产，法官就有权委托司法审计机构，一定能作出一个净资产为负数的新资产负债表，然后法官就可以认定“公司已明显丧失偿债能力”，以法院名义裁定公司破产。这时，公司的供应商、承建商、债权人、买房人、贷款银行除了怨声载道又能如何呢？因为法院的破产受理裁定和破产清算宣告是没有上诉二审程序的。最后，破产企业仅支付了破产审计费用和承担管理人的报酬后，企业就注销了。

因此，建议最高人民法院今后修改破产法司法解释或实施细则时，细化破产条件，增加一个司法解释条文：“经人民法院债务诉讼强制执行，依然不能支付到期债务三次以上，债务金额超公司资产三分之一以上，资不抵债金额达注册资本金额一半以上，时间持续达二年以上，可以认定公司‘明显丧失清偿能力’。”这样法院审案就有文字定性和数量比照，符合条件后方可裁定“真正合格破产”的公司进入破产清算程序。

对破产法的破产申请前提条件增加数量指标的设定的思路来自本人参与咨询的一家小型民营房产企业申请破产案。这家民营小房产公司位于上海市某区，公司早年设立时，土地使用权取得和贷款获得不是很紧张，商品房建造和销售情况都不错。但项目销售的中后期，公司经营权被一方股东抢占后，高报建筑成本，挪用和侵占公司财产的事项大量发生。为了公司的利益，另一股东代公司发起讨回公司财产权益的诉讼，公司经营因此停顿，为了保护公司和自身的合法利益向法院提起强制清算的申请。

管辖法院依法抽取了某律师事务所担任破产管理人主持强制清算。期间清算组委托司法审计，结果公司净资产是3亿多元。同时该破产管理人律所的律师，又以律所的名义，有偿接受房产公司的应收款诉讼代理，拿了公司支付的案件代理费，当发现这些应收账款案件周期长、继续代理公司利益侵占等案件会损害管理人律师的收入时，其管理人的公平性、公正性的立场开始受到影响。于是在未经公司股东会特别决议的前提下，不顾公司还有大量净资产和较多胜诉案件没有得到执行的事实，甚至未经公司董事会的表决，清算组就擅自以房产公司的名义，以公司不能清偿到期债务为由，向法院提出破产清算申请。

法院作出同意破产的裁定后，再委托同一家会计事务所作出了净资产负2个多亿元的司法审计报告作为裁定公司破产的依据，同时又作出让原强制清算律所继续担任破产管理人的决定。为此，公司另一股东向法院提出破产裁定异议，要求法院撤销破产裁定，恢复强制清算程序。一年多时间过去了，法院收到异议没有回函，也无任何其他作为表示，这场破产审理陷入了“持久战”，而公司的资金和财产长期被冻结，不得处置。

笔者认为，债权人对法院不受理破产的裁定，尚可以依据《企业破产法》第12条上诉，但是对法官的主观受理破产申请的裁定不服的，为何不能上诉请求撤销呢？

针对目前大量小型房产公司官司缠身，面临破产清算，法律法规的规定只有时点现象，无数量、金额、笔数等客观定量指标的现状，笔者觉得法院企业破产清算申请的裁定一定要慎重，首先应当考虑的是社会稳定，其次是要在维护和平衡各方基本利益的前提下，尽可能地引导债权人与公司协商，或引进新的投资人方案，或采用破产重整方式，要求房产企业保交楼，把债权和侵占的财产要回来，保障无辜买房人的利益，并完成房产建设项目后期事宜，才是最重要的。如果破产企业中已经发生股东代表向公司起诉公司经营者非法侵占公司财产的情形，法院应当根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 》第12条的规定，在这些被侵占财产追回之前，不予受理债务人或强制清算组提出的破产申请。

再回到本案被法院强制裁定破产的事实来看，这么大的一个涉及方方面面利益的破产申请决策，未经公司股东会的特别表决，强制清算的管理人和法官就可以单方面决定，说明在法院破产清算裁定的制度和程序设计方面是存在缺陷的，不仅在破产申请前提的法条文字表述上必须明确，不留下法官可任意解释的空间，而且在破产清算裁定的程序上，至少要有一个破产裁定前的各路专家公开论证会通过的门槛。这是企业破产案件审理对各方当事人利益公正公平的保证。

二、“资不抵债”，谁来拍板？

《企业破产法》的破产申请条件中只提到“资不抵债”，而资不抵债金额是依据财务会计报表的资产与负债的会计记录计算的。然而，财务会计只是依据会计准则和国家会计法记账的，其对财产的认定和金额确认是有时间限制的，即过了这个时点，真实的资产和负债的价值都发生了变化，若构成破产的前提条件仅仅依据一年多前某时点财务报表和外部的审计结果的账面数额，而没有当期的财务会计数据，则很有可能是错误的，尤其是房地产企业的房产建设周期长，正常的三年一个周期，若捂着土地不开发或延期的，则十年、二十年的都有。它们公司账上的土地使用权和未售房产，以及建筑材料，乃至人工根据会计准则，按原始成本记账的，即使土地使用权出让价格已经翻几番了，其会计账面还是不能按市价调整。因此，如果仅仅按照财务或司法审计的资不抵债结果，判定房产公司已经符合破产条件的司法认定，可能会错杀许多房产公司，将一个个完全有能力渡过现金流难关的房产公司送进破产清算的“太平间”。

恒大、碧桂园等大型房地产企业虽然不能清偿到期债务，但它们持有的商品房、土地使用权，若按照市价重新评估计算的话，可能是资产远大于负债，即恒大的2万多亿元的负债并不可怕，只要按市价评估计算的资产可能远高于2万多亿元，市面上就会有投资公司或担保银行来接手，继续履行保交楼义务。

所以，笔者建议在《企业破产法》的司法解释中，增加一条破产裁定的前提条件，即“申请房产开发公司等企业资产负债账面价值与市价较大企业破产时，应当对企业破产前资产和净资产予以资产评估和组织一次资产评估报告的公开专家论证会。”

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第6条规定，破产申请人必须提交“企业亏损情况的书面说明，并附审计报告”。笔者认为，该司法解释对企业的亏损与资不抵债概念的逻辑关系理解是混乱的。因为亏损与否是年度利润报表的概念，而资不抵债概念属于公司资产负债表范畴，亏损与资不抵债在逻辑上没有必然的联系，即亏损企业不等于是资不抵债企业，有利润的公司也有可能是资不抵债公司。公司创立期间通常都是亏损企业，资本雄厚的企业经得起多年亏损。只要公司的产品有前途，股东还可以继续增加资本投入，即使长期亏损也不等于企业就一定是巨额亏损或资不抵债的财务状况。

笔者认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第6条对“并附审计报告”的规定，在程序设计上还是正确的，但需要加上“当期”两个字，因为之前年度财务审计或专项审计，都不能替代破产申请时当期的专项审计。

三、破产管理人制度，如何重塑？

建立破产管理人和派遣强制清算制度是市场化处置经营主体退出的需要，也是被国际上企业破产司法实践证明是一项可行的制度。但是在管理人的选择、管理人的性质、管理人的报酬标准和支付、管理人的回避等制度设计时，必须考虑中小公司和房产公司预收款和公司中小股东利益，以及公司内部实际被大股东操纵，资产和收益被卷走造成的公司账面上资不抵债的状况，解决好破产管理人制度设计上存在的问题。

例如，现行的破产管理人和强制清算派遣人主要是在律师事务所和会计师事务所机构中选拔入库，法院在强制清算和破产案件审理时，从“管理人库”中随机抽取委托。这两类专业服务机构目前的问题主要有三方面。

一是独立性问题。虽然这些机构形式上是独立的，管理费用是由被管理人承担的，但是管理人入库和委托却都是由法院决定的。实践中强制清算组和破产管理人中介服务机构的独立性，还需要进一步完善。

二是高收费问题。他们依托有法院的委托权，可以不经董事会或股东会决议，也不与公司主要债权人协商，直接对清算组开价，垄断性高价收费。这种长期的高价服务不仅增加了破产公司负担，还损害了公司债权人和公司及其股东的利益和法院的形象。

三是专业性问题。因为目前的管理人或派遣人的主体都是有自己的主业和专业技能缺陷的，而破产清算涉及多专业的知识技能。因此，法院遴选的律师事务所，可能存在律师不懂会计，所以基本上是法官如何说管理人就如何做，反之法院遴选了会计师事务所，会计师不懂《企业破产法》的特别规定，只按账面计算。再加上破产清算的漫长程序，他们还有其他审计、法律的主业或收益更高的业务要做，导致所谓“专业”的破产和清算管理变得不那么“专业”。

实践中，出现管理人的清算程序和结果不公开，最后的清算报告在债权人大会上不质证，当事人的异议不回答，导致破产审理的公开、公正、公平性丧失。法院则因为有管理人的专业依赖，破产审理变成走程序，处理结果堪忧。甚至出现了个别案例中的管理人与公司经营者勾结，放弃公司对利益侵占人和债务人的司法追索，就草率按账面清算，无视公司净资产3亿元的事实，以不能支付到期债务为由，申请破产，为外部潜在投资人谋利益，而法官则选择睁一只眼闭一只眼了事。

实践中，有一个律所被管辖法院在一个公司的强制清算和破产清算的两个程序中，连续担任派遣人和管理人的问题。虽然现行法规没有禁止，从节约成本和提高效率的角度考虑无可厚非，但法院主导破产更应该注重司法的公正性和相互监督职能。所以笔者认为，为保证破产审理的公正性，担任公司强制清算的派遣人不宜继续担任破产程序的管理人。同理，担任公司强制清算的司法审计人和资产评估人，也不适合继续担任公司破产程序的司法审计和资产评估人，至少应当在法院的管理人、审计人和评估人智库中再次任意抽取。

在破产管理人制度设计修改问题上，笔者的观点应该是重塑，即管理人应该脱离法院的遴选和委托，改为由破产公司债权人委员会委托，毕竟公司破产伤害最重的是债权人，破产管理费用最终也要让他们承受的，削弱法院的委托权，有利于法院公正审理破产案件。

管理人最好由非律所、非会计所的社会专业组织来担任，这些组织不仅有会计专家还有法律和行业专家，他们虽然不是注册会计师和执业律师，但是他们专业和主业就是清算和管理，所以这些组织比会计师事务所和律所更适合担任破产和强制清算的管理人。因为随着个人破产制度的实行和推广，法院破产审理和委托会计师事务所和律所担任管理人协助破产清算的现状将是不堪胜任的。为此，深圳在3年前就成立了“深圳市破产事务管理署”，并且在2024年2月29日成立了“破产事务管理改革专家咨询委员会”，参与讨论和集中清理当今法院破产审理的制度改革。

笔者的观点是，目前国家的公务员和事业编制都在紧缩，由非营利组织来担任破产管理人是未来趋势，所以今后成立一批由司法局核准备案的专业民非组织（全称民办非企业单位/组织），由司法局库中遴选来担任破产管理人更佳，这类被称为“清算管理中心”等名称的民非组织，专门担任法院强制清算派遣和破产清算，以及破产重整管理等职责。与同样在司法局登记备案的社会人民调解委员会、乡镇司法所类似。清算管理中心不以营利为目的，专门从事企业破产清算和管理，他们的服务收费低廉，不属于法院委托，比律所和会计师事务所更专业、更敬业、更独立，更能体现公平、公正性。

同理，包括强制清算、破产案件等经济案件审理程序中的法院委托审计和法院委托评估制度等也有重塑的问题。自从全国人大常委会关于四类司法鉴定的决定修改以来，法院委托司法会计鉴定和资产评估的制度，已经被人大常委会否定，那么各级法院继续把控破产等经济案件的委托大权，通过混淆不同类别司法鉴定这个被法律认可的证据形式，实质掌握这些案件审理的走向，漠视当事人自主举证权，牺牲社会审计、评估机构公信力的司法辅助审理制度的传统做法，已经丧失合法性和公正性。

这种形式上是当事人举证和支付审计、评估意见的证据费用，实际由法院抽取和委托的所谓公正的“司法审计和资产评估”，实践中存在的问题也到了制度设计不得不重塑的时候了。按笔者的建议，应当归还当事人的自主举证和委托审计、评估的权利，谁主张谁举证和自主委托的方式比较妥当和公正。法院则要加强对审计意见和评估报告书的质证，凡审计师和评估师受理业务不申请回避的不予采纳，不出庭接受质证的，视同放弃举证，法官则按照法庭质证后的意见，而不是仅按第三方审计评估的意见来裁定或断案。

综上所述，企业破产，特别是重资产和变现难度很高的房产企业的破产审理，关系到方方面面。法院的破产裁定、破产清算的审理应建立在公开、公平、公正基础上，不断地调整破产法规，改进破产审理的各项制度的实施，尤其是针对民营小房产企业的经营困难实际，应尽量通过重组整顿等方法，平衡好各方利益，不能随意“一破了之”，只有这样才能让企业破产制度更好地发挥作用，推动社会经济发展。

（作者系华东政法大学商学院教授 祁群，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第10期 ）                

（责任编辑：王凯伦）