习近平总书记强调：“要以科技创新引领产业创新，积极培育和发展新质生产力。”为此，须厚植“法治沃土”培育发展新质生产力，推动实现科技和产业“双向奔赴”。这其中离不开对商业秘密的司法保护。近年来，涉及商业秘密的案件不断增加，商业秘密诉前行为保全始终未发挥其应有效用，适用诉前保全的涉商业秘密案件极少，这与诉前行为保全标准缺乏可操作性、诉前行为保全制度不完善导致法官自由裁量权过大不无关系。针对商业秘密案件申请诉前行为保全，如何能提供更为科学的审查标准，实现对商业秘密诉前行为保全的高效分流处理，重新激活权利人对诉前行为保全的信心，已成为司法实践中亟待解决的问题。

一、现状勾勒：商业秘密诉前行为保全的实践困境

（一）商业秘密诉前行为保全申请数量少

在中国裁判文书网中，以“诉前行为保全”作为关键词共检索到1790件，且案由大多为著作权权属/侵权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷、专利权权属/侵权纠纷、侵害发明专利权纠纷。在此基础上，以“商业秘密”作为关键词仅检索到5件。在人民法院案例库以“诉前行为保全”为关键词仅检索到4件，且无涉商业秘密纠纷的有关案件。以“商业秘密行为保全”为关键词检索到4件。通过浏览器检索到“米哈案”1起涉商业秘密诉前行为保全案件。这与知识产权案件逐年上升的趋势不成正比。

（二）商业秘密诉前行为保全裁定支持率低

2019年，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）正式施行，但并未给涉商业秘密诉前行为保全带来明显的影响。笔者所能检索到的数据显示，2018年之前，涉商业秘密诉前行为保全案件1起即“诺华案”，2019年至2025年5月10日，涉商业秘密诉前行为保全案件仅5起。其中仅有“米哈案”是侵害商业秘密纠纷，其他虽涉商业秘密，但实际以专利权、商标权等保护为主。该5起案件均获得裁定支持，但相比以“诉前行为保全”关键词检索到的1790件，仅占0.28%。

司法实践中，商业秘密案件不断增加与商业秘密诉前行为保全申请量少之间的巨大落差，透露出商业秘密诉前行为保全机制未被激活的司法困境，这与商业秘密诉前行为保全审查标准过高不无关系。

（三）商业秘密诉前行为保全规定碎片化

虽然《行为保全规定》的出台，给予司法实践中商业秘密诉前行为保全一定指引，但并未贴合商业秘密“不为公众所知悉”等特性作出不同的规定。2024年2月出台的《关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》（以下简称《意见》），也仅是照搬《行为保全规定》中关于审查标准的原则性、指导性规定。但法院在适用该审查标准进行诉前行为保全审查时，却需要充分考虑涉案被披露信息是否属于商业秘密范围、是否遭受损害、损害的程度与价值的认定等实体性审查判断，而这些判断的法律依据则又散见于《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国专利法》等实体法规定中。诉前行为保全申请的依据存在于实体法中，可以说实体法决定了诉前行为保全的权利范围，这也无形中为法官审查时运用裁判依据带来难度。

二、深层剖析：诉前行为保全审查标准不健全

司法实践中，法院办理涉商业秘密诉前行为保全主要依据《行为保全规定》第7条、《意见》第13条规定的4项要素审查标准。但在法律适用的过程中，法官对4项要素的理解与适用却存在分歧，主要表现如下4个方面。

（一）“是否具有事实基础和法律依据”证明程度未统一

是否具有事实基础和法律依据更多地展现的是事实客观性与法律适用，不同于带有倾向性意味的“胜诉可能性”表述。我国首例商业秘密诉中行为保全案，法院在审查过程中，结合胜诉的可能性是否足够、机密文件是否已经濒临泄露的边缘、一旦遭遇机密文件泄露的经济损害程度以及发布禁令对公共利益造成的影响等4个方面，最终作出支持保全裁定。其中就运用了“胜诉的可能性是否足够”的概念。而这两个表述最大的区别为前者是对案件本身事实与法律依据的认定，但胜诉可能性则在此基础上多了一层对证明标准高度的要求。采用是否具有事实基础和法律依据，符合“审慎”审查这一原则规定，相比胜诉可能性更为客观中立。

（二）“难以弥补的损害”范围的认定不明

商业秘密具有一旦披露便丧失的特点，其价值性便是基于其内容本身，且通过保密措施进行私力保护，因此，其有别于其他的知识产权。似乎商业秘密一旦经过认定，并且可以确定申请人的侵权行为确实作出，就可以认定被申请人对涉案商业秘密作出了难以弥补的损害。但在司法实践中，一些情节轻微或者预估商业秘密遭受侵权后并不会产生较大损失。因此，还需结合市场竞争优势是否被显著削弱、对其产品销售推广是否产生难以预估的后果来综合判定。如在“诺华案”中，法院基于该案实际情况，侧重围绕情况紧急与否以及损害程度是否足够高，最终在48小时之内作出支持诉前行为保全裁定。而这也需要法官在审查类似案件时具有充分的审查经验，才能对商业秘密侵权是否造成“难以弥补的损害”作出合理判断。

（三）当事人权益平衡难以认定

是否采取诉前行为保全措施对申请人及被申请人造成的损害判断背后折射的是当事人权益的平衡问题。从当事人身份区分，商业秘密诉前行为保全一般分为雇员与雇主、经营者之间两种模式。雇员作为被申请人情况下，法院需要考虑的是雇员所有知识与雇主所持商业秘密之间的冲突衡量，通常情况下司法实践中默认对商业秘密权益的保护优先于雇员的自主择业权。如在“米哈案”中，法院围绕四要素予以审查，因其提供了可合理获得的证据并初步证明其权利有较大可能正在受到侵害或即将受到侵害，且具有一定紧迫性和必要性，故未预先听取被申请人的陈述即依法快速采取了保全措施。可以看出该案在基于现有证据的前提下，侧重于对商业秘密的保护。具体而言，还需结合商业秘密权益所遭受的损失程度、雇员实际情况来判断。

（四）对国家利益、社会公共利益可能产生的影响难以判断

虽然《行为保全规定》将国家利益、社会公共利益作为审查标准之一，但并未对其范围作出明确的界定，司法实践中也极少见以该要素驳回申请人诉前行为保全申请的裁定。国家利益、社会公共利益一般作为正向的考量因素，只有在严重危及不特定多数人的利益时，才可能被认定为涉及范围。一般而言，以国家利益、社会公共利益驳回申请人诉前行为保全申请的裁定为特例。当然，司法实践中也有许多申请人将该要素作为申请理由之一来试图增加其胜诉可能性，这时就需要法院以审慎的态度进行判断。

总之，随着市场经济的变化，对商业秘密诉前行为保全的不断深化，四要素的审查重点也在不断调整。但商业秘密诉前行为保全制度适用率不高、法官对四要素理解与适用的分歧困境仍未突破。

三、理论探析：商业秘密诉前行为保全审查标准统一的路径探寻

目前，我国虽适用四要素审查标准，但对于商业秘密诉前行为保全制度的理解与适用发生偏差，需要回归商业秘密诉前行为保全制度的价值取向和目标定位。从实质性审查标准出发，应结合商业秘密特性，合理规范诉前行为保全审查四要素的适用。

（一）实质性标准：明确宽严相济的审查标准

从前述的司法实践中可以看出，对于商业秘密诉前行为保全制度的适用，如何平衡“慎重”与“效率”二者之间的关系至关重要。“慎重”原则是为了能够尽可能地还原案件事实，实现人民群众对公平正义的期待。而当前由于商业秘密诉前行为保全审查标准的模糊性以及程序设置的不兼容，导致法官在坚持“慎重”原则时，由“慎重”裁判转变为规避裁判风险而消极地适用商业秘密诉前行为保全。法官在作出商业秘密诉前行为保全裁定时很大程度上基于对双方当事人提供的书面证据审查。为减轻法官在适用商业秘密诉前行为保全时的思想负担，在程序设置上应鼓励法官通过听证等方式加强与当事人之间的沟通，甚至可以进行双方证据庭前举证、质证，并在听证后对案件进展情况及是否作出准许裁定进行一定程度的释明，提升当事人对商业秘密诉前行为保全制度的理解与信任程度。

“效率”原则也是激活该制度的关键因素之一，48小时的审查时限要求是为了避免涉案商业秘密进一步泄露和扩散的风险。如何能在时间的紧迫性上保证对商业秘密是否遭受侵权、侵权的程度作出合理的判断，是我国的商业秘密诉前行为保全标准在调整中需要解决的问题，可结合推定原则、反比例原则的适用，并通过开展听证程序，充分了解案件事实并加强与当事人之间的互动。对存在商业秘密侵权可能，认为有必要进一步作出认定需要延长审查时限的，可以适当突破48小时的审查时限规定，保持“慎重”与“效率”的最大平衡。

（二）列举式标准：商业秘密诉前行为保全四要素审查标准的统一

如何在司法实践中更好地运用商业秘密诉前行为保全四要素开展审查，平衡“慎重”与“效率”之间的关系，践行宽严相济的有限依职权实体审查标准，激活法官在审查商业秘密诉前行为保全时的主观能动性，须通过法律规范进行明确。一是审限的明确。当事人向法院提出商业秘密诉前行为保全申请时，原则上应当在48小时之内结合四要素对当事人提供的证据材料及时进行审查并作出裁定。二是审查模式的明确。在依据当事人申请及证据材料开展书面审查仍未能作出裁定后，应立即启动实体审查，以听证程序、询问、书面回函等形式围绕存在争议的部分予以充分的交流论证。三是审查内容的明确。包括申请人须承担申请是否属于商业秘密的举证责任，保密措施、救济是否具有紧迫性，如何平衡申请人与被申请人之间的利益，以及一般将国家利益、社会公共利益作为正向考量因素，从严把握。

四、优化路径：商业秘密诉前行为保全审查标准运用的规范进路

（一）规范“分类评估”的前置审查程序

基于审慎适用理念，为平衡各主体间的利益，法院在受理涉商业秘密诉前行为保全时对涉案个人与涉案企业进行不同情形的分类评估。主要有以下3种类型。

一是个人申请，企业被保全。这种情况较少，一般来说易出现在反向行为保全之中，如企业认为个人侵犯其商业秘密而禁止其行使涉其商业秘密的行为，个人认为企业的申请行为存在主观上恶意妨碍了他人的正常生活、经营，故向法院提请反向行为保全。该种情形应侧重审查个人并不存在侵犯商业秘密的行为，并且举证责任由个人承担。

二是企业申请，企业被保全。企业与企业之间涉及商业秘密在专业性、技术性上的认定更强，两个企业间拥有相同或类似商业秘密的可能性较小，此时可以通过“接触+相同”举证责任，首先由企业申请人明确被申请人存在侵犯其商业秘密的可能，既需要证明被申请人对申请人的商业秘密存在接触，还需要证明二者的商业秘密“相同”的事实。当然在证明程度上，可结合具体案件情况，对“接触”和“相同”作出合理的判断。

三是企业申请，个人被保全。此种类型多为企业与雇员之间因雇员离职引发的纠纷。“不可避免披露原则”常适用于企业与前雇员之间为避免前雇员泄露其工作期间所接触的商业秘密而签发的竞业限制禁令。“不可避免披露原则”的使用是为了能更好地保护知识产权，但若是过多地将天平倾向于保护企业，也会一定程度上妨碍人才的流动。为了平衡二者之间的关系，在商业秘密诉前保全中也应有限引入“不可避免披露原则”，要求申请人举证时须证明雇员客观上存在不法行为，才能获得更大的胜诉可能性。

（二）明确“案涉信息是否属于商业秘密”的书面审查程序

商业秘密的认定是诉前行为保全是否裁定准予的基础，若案涉信息经书面审查并非商业秘密或是申请人并未采取措施防止其商业秘密泄露，则可直接裁定驳回申请人申请。

一是应强化对申请人的释明。由于商业秘密自带模糊性，为了防止申请人将属于公共领域范畴的信息一并纳入申请范畴，当出现需要专业技术人员参与调查的情况，应当在征得申请人允许的情况下，邀请有专门知识的人共同参与对商业秘密具体内容的固定，并以签署保密书的方式防止商业秘密在诉前遭受进一步泄露。

二是应在诉前固定申请人商业秘密的具体内容。为保证当事人双方均能高效地开展关于商业秘密的举证、质证、辩论，尽可能在48小时之内调查确定案涉信息是否为商业秘密以及是否遭受侵犯、遭受侵犯的损失程度，要求申请人应当在诉前固定案涉商业秘密的具体内容，避免出现后续被申请人提出申请人申请不明确、无法答辩、延误调查的情形。商业秘密本身内容的认定围绕着《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条“秘密性、保密性、价值性”三个构成要件进行判断。秘密性判断是指在被申请的侵权行为发生之前案涉商业秘密尚未被本领域的人普遍知悉。保密性则是通过确认权利人是否对商业秘密采取合理的保密措施进行判断。价值性是指商业秘密是否能为权利人带来直接或者间接竞争优势，由于价值性判断难以直接以书面方式进行证明，一般对商业秘密的判断围绕秘密性、保密性来进行，至于价值性的判断结合经验法则、一般性常识认知即可。

三是应审查被申请人是否有实施侵犯他人商业秘密的行为，即被申请人是否实施以下不正当手段获取商业秘密：未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密；教唆、引诱、帮助侵权的行为以及第三人恶意侵权行为。侵犯商业秘密的不正当手段常见为盗窃、欺诈、胁迫、贿赂、电子侵入等。除此之外，以违反诚实信用原则及公认商业道德获取权利人商业秘密，又不符合其他侵犯商业秘密的案由，应认定为以其他不正当手段获取商业秘密。这里可以运用“接触+实质性相同”认定规则，以案件具体事实为基础结合专家意见来为法官作出裁定提供依据。

综上所述，针对商业秘密诉前行为保全审查标准模糊、裁判结果不一、相关程序未健全、流转机制不畅等问题，必须明确“慎重”与“效率”关系在商业秘密诉前行为保全审查中的衡平，发挥法官的主观能动性，对保全申请合理分流，开展有限依职权审查，结合商业秘密特性合理规范诉前行为保全审查四要素的适用，以期激活沉睡的商业秘密诉前行为保全制度，让更多的当事人选择适用，并最大可能地将矛盾纠纷化解在诉前保全阶段，统一裁判尺度，满足人民群众的司法期待。

（作者梁嘉越系江西省宜春市中级人民法院五级法官助理；袁金萍系江西省宜春市中级人民法院五级法官助理，本文刊载于《法治时代》杂志2025年第6期）

（责任编辑：王凯伦）