作者：江苏省连云港市赣榆县公证处 王庆波 叶本静

 

    公证人员在办理财产赠与公证过程中，经常会因分辨不清纯粹的无偿赠与、附条件赠与、附义务赠与、遗赠、遗赠抚养协议、遗嘱等公证的适用情况而混淆彼此。本文，笔者将通过案例引入不同的赠与行为，并阐述各种赠与行为的特征，同时比较分析办理不同赠与公证之间的区别，供大家探讨。

 

    案例：张大爷一辈子单身无儿女，和自己侄子一家人生活在一起，侄子对他照顾有加。自己名下有一套房产，随着年纪已大，老人身体每况日下，近日，张大爷和侄子一同来到当地公证处咨询，老人希望将自己名下房产赠给侄子。

    上述案例看似简单的赠与公证，实质上，对于理论知识扎实、经验丰富的公证员来说，上述赠与应当区分不同情况，公证员必须详细询问并制作笔录，然后根据具体情况及有利于照顾老人生活、实现老人的心愿的角度办理公证。当然一般公证员遇到上述案例会考虑老人利益，会说服老人办遗赠抚养协议公证或立遗嘱公证。但是，如果老人坚持要求马上就赠给侄子，过户到侄子名下，怎么办？所以必须分情况：如果老人要求侄子负责自己生养病葬事宜，希望死后再将房子过户到侄子名下，那么可以考虑为其办理遗赠抚养协议公证；如果老人要求侄子负责自己生养病葬义务，房子现在就过户到侄子名下，那么可以考虑办理附义务的赠与公证，将来侄子不履行义务，可以撤销赠与；如果老人可以照顾自己，不要求侄子负担任何义务，并希望死后将房屋过户到侄子名下，那么可以说服其立遗嘱，其去世后房屋遗赠给侄子。

 

    一、不同赠与行为公证的法律特征

 

    （一）附条件赠与公证的法律特征

 

    赠与指赠与人把自己的财产无偿地赠给受赠人，受赠人同意接受行为。所谓附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。附条件赠与公证指国家公证机构根据当事人的申请，依法证明赠与人在约定的条件下赠与财产，受赠人接受赠与或者证明赠与人与受赠人签订的赠与合同行为真实、合法的活动。赠与是无偿行为，原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务，故为单务合同。在附条件的赠与中，条件的成就与否关系到赠与合同的效力。当条件尚未成就时，赠与的权利义务虽已确定，但效力却处于未定状态。

    1、附条件赠与公证是一种双方法律行为

    附条件赠与是赠与合同的一种，类似于一般的赠与合同，是双方的法律行为，即双方协商，赠与人将财产附条件的赠给受赠人，受赠人接受赠与物的行为。附条件分为附生效条件与附解除条件的，附生效条件，条件成立时，赠与合同生效；附解除条件，条件成立，赠与合同失效。一般实践中，当事人办理附条件赠与公证都是附生效条件，即赠与人与受赠人双方约定，赠与人符合相应条件时，将财产赠给受赠人，受赠人接受赠与。

    2、附条件赠与是单务无偿行为

    单务并非纯属一方有义务，另一方无义务。单务行为与双务行为区别在于合同双方权利义务有无对价关系，双方义务有对价关系则为双务行为，否则为单务行为。双务行为均为对价有偿行为。附条件赠与行为，并不以受赠人履行对价义务为前提，当事人双方也并非对价给付关系。实践中，附条件赠与公证亦是一种单务无偿行为，赠与合同所附条件与赠与物不是等价，赠与合同双方不是对价关系，赠与行为同时为无偿行为，非等价有偿。

 

    （二）附义务赠与公证的法律特征

 

    赠与合同依其是否附义务可分为一般赠与合同和附义务的赠与合同。附义务赠与，也称附负担赠与，是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的义务，使受赠人负担一定的给付义务。附义务赠与合同是一种特殊的赠与合同。

    1、附义务赠与是一种双方法律行为

　  附义务赠与作为一种契约，须以双方当事人之合意为要件。只有当赠与人表示将自己的财产给予受赠人，并要求受赠人负担一定的义务，受赠人承诺表示接受赠与财产，并愿意履行义务时，赠与合同成立。附义务赠与公证类似于附条件赠与公证，是一种双方法律行为，赠与人与受赠人双方协议，赠与人赠与财产，同时受赠人履行一定义务，当然所附义务不应当为法定义务，不能损害其他人的合法利益，同时也应该是在赠与合同成立后可以履行的义务。

    2、附义务赠与是单务无偿合同

    在附义务的赠与合同中，受赠人虽然也负担一定的义务，但所附义务一般以赠与财产价值为限，且双方签订合同的主要目的是将赠与物所有权转移给受赠人。受赠人接受赠与物所付的代价或附随的义务，与赠与物相比，本身的价值是微小的，不是其取得赠与财产所付的报酬或对价，因而不能因为赠与附义务而否认赠与合同的单务性和无偿性。附义务赠与的履行，一般是赠与在先、义务附后。按照合同法规定受赠人应当按照约定履行义务，若不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内撤销赠与。

 

    （三）遗赠抚养协议公证的法律特征

 

    遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人之间所订立的以遗赠和扶养为内容的协议。即受扶养人（亦是遗赠人）和扶养人之间订立的，由扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将自己所有的财产于其死后转归扶养人所有的协议。遗赠抚养协议是一种双方、有偿、民事法律行为，一方只能是自然人，另一方可以是法定继承人以外的自然人、集体所有制组织。例如：文章案例中提到的张大爷和侄子之间可以达成遗赠抚养协议，由侄子履行对张大爷生养死葬等义务，同时可以依照扶养协议，在张大爷去世后取得其遗赠财产。

    1、遗赠抚养协议是双方法律行为

    遗赠抚养协议是遗赠人与抚养人双方约定，抚养人履行约定的抚养义务，赠与财产的所有权在遗赠人去世后转为抚养人所有，遗赠抚养协议双方互负权利、互负义务。抚养人负有对遗赠人生养死葬的义务，享有接受遗赠人遗赠财产的权利；遗赠人享有接受抚养的权利，负有将其遗产遗赠给抚养人的义务。双方的权利义务是对等的，一方的权利实现，需要对方履行相应义务。

    2、遗赠扶养协议是双务、有偿、诺成性行为

    遗赠扶养协议的遗赠人有义务赠与遗赠财产，扶养人有义务履行约定的扶养义务，遗赠是以受扶养为条件，扶养以受遗赠为条件，二者相互依存、互为条件，遗赠人与扶养人双方互负义务，因此属于双务行为，两者之间义务同时为等价有偿义务，遗赠人为了获得被扶养权利，必须遗赠一定的财产，受赠人为了获得遗赠的财产需要履行相应的扶养义务，只是抚养人权利的实现以遗赠人死亡为前提。同时，遗赠扶养协议为诺成性行为，双方意思表示一致，且不违反法律，不损害他人利益，协议就生效。当然双方的权利义务实现时间不同，抚养人从协议生效起，履行其抚养义务，在遗赠人死亡后实现受遗赠权利，而遗赠人在协议成立起享受被扶养权利，死亡后他的约定财产所有权随之转移。

 

    （四）遗嘱公证的法律特征

 

    遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式，对其个人遗产做出处分，指定由法定继承人中一人或多人继承，并在其死亡时才发生法律效力的行为。实践中，办理遗嘱继承公证，需要立遗嘱人亲自申请办理，不允许代理，且立遗嘱人应当提供相应身份证明，以及处分的个人财产的产权证明等。办理遗嘱公证时，一般安排在较隐秘空间由两名公证人员进行询问、记录，为了保证遗嘱的真实性，一般有专业的摄像师进行全程摄像、拍照。公证人员会认真仔细询问核实遗嘱人家庭情况、处分的财产权属、办理遗嘱的真实目的等，为了预防将来的纠纷最大限度保证遗嘱的真实有效性。

    1、遗嘱是单方、要式法律行为

    遗嘱首先是单方法律行为，是立遗嘱人单方的意思表示行为，不需要经过他人同意，其个人有权处分自己的财产，设立遗嘱并可以随时依法变更或者撤销自己所立的遗嘱。其次，遗嘱是要式法律行为，遗嘱是对财产的处分，为了保证遗嘱的真实性，法律规定了严格的形式要件，不具备形式要件遗嘱不发生法律效力，因此遗嘱必须符合法定方式，例如：法律规定，口头遗嘱是在特殊紧急情况下，即遗嘱人无法书面书写，且必须有与遗嘱利益无关的人现场见证，事后如果身体允许，及时订立书面遗嘱。

    2、遗嘱是遗嘱人亲自进行、死后发生效力的行为

    为了确保遗嘱的真实性，办理遗嘱公证时，公证人员一般要求遗嘱人亲自申请，不能由他人代理，且遗嘱人必须意志清醒，处分财产是其真实的意思表示。遗嘱是遗嘱人生前订立的，但是效力是在遗嘱人死亡后发生的，遗嘱人生前遗嘱不发生效力，其可以随意变更、撤销。在遗嘱人生前，遗嘱继承人无权要求执行遗嘱。继承法规定，遗嘱人订立多份遗嘱处分同一财产造成冲突，一般以最后一份遗嘱为准，如果其中有公证遗嘱，则公证遗嘱效力优先，其他遗嘱不能对抗公证遗嘱的效力。

 

    （五）遗赠的法律特征

 

    遗赠是公民以遗嘱方式将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡时发生法律效力的民事行为。遗赠是遗嘱的特殊情况，立遗赠的公民为遗赠人，接受遗赠的人为受遗赠人。遗赠是立遗嘱人生前对其遗产所作的处分，并在死亡时发生效力的单方民事法律行为。例如：案例中，张大爷立遗嘱将自己房子无偿赠给侄子，不要求承担任何义务，死亡时产权转移给侄子占有，那么属于遗赠。

    1、遗赠是无偿、受赠人单方专享的法律行为

    遗赠人通过遗嘱将财产赠给他人时，并不需要经过任何人同意，订立遗嘱后，有权随时撤销，受遗赠人是否接受遗嘱不影响遗嘱效力。遗赠同时是无偿的法律行为，在遗赠人死亡后发生法律效力，遗赠是受遗赠人专享的权利，不可转移给他人，具有不可替代性，如果受遗赠人先于遗赠人死亡，他的受遗赠权自然消失。如果受遗赠人后于受遗赠人死亡，他享有的受遗赠权不可继承、转让。当然如果其放弃受遗赠权，他也不可以将此权利转移给其他人。

    2、受遗赠标的是财产权利，受遗赠人为非法定继承人

    遗赠的标的是遗产中的财产权利，而非财产义务，受赠人只享受财产权利，即财产利益。遗赠人必须给予受赠人积极地财产利益，而不是既有权利又有义务。受赠人是法定继承人以外的他人，包括：国家、集体组织、社会团体、个人等。如果受遗赠人是法定继承人中一个或者数个，则这种情况非遗赠，而是遗嘱继承。对于法定继承人，法律有明确规定的义务，不能只享受遗赠的财产权利，不履行法定义务，其不符合遗赠的条件。

 

    二、各种赠与行为的区别

 

    （一）附条件赠与和附义务赠与行为的区别

 

    附条件赠与指赠与人对赠与的财产限定条件，作为赠与合同生效与否的前提。附条件赠与含义有广义和狭义区分。附义务赠与行为指赠与人赠与财产时，要求受赠人履行约定的义务。广义上的附条件赠与包括附义务赠与，两者构成种属关系。当然狭义上两者之间的区别是明显的：

    1、两者生效时间不同

    附条件赠与，所附条件不成立时，赠与合同不生效，附条件赠与合同所附是为了限定赠与合同的生效，在条件成就之前使赠与合同效力处于待定状态，如果条件不成立，则赠与合同不生效，即条件的成就与否直接关系到赠与的生效或者解除。而附义务赠与合同中所附义务是为受赠人附一定的义务，所附义务的履行与否并不影响赠与合同的生效，不会因为所附义务而解除或延缓赠与的效力。如果受赠与人不履行约定的义务，赠与人可以要求其承担违约责任。例如：实践中，赠与人赠与财产同时要求受赠人履行一定的义务，这就是附义务赠与，当然义务的受益人可以是赠与人、受赠人、第三人或者公益。

    2、是否具有强制性不同

    附条件赠与的条件是客观的事实，条件成立与否只会影响合同的效力，对于受赠人没有强制性。而附义务赠与具有强制性，受赠人必须履行约定的义务，否则要承担相应的违约责任。办理赠与公证时，当事人双方一般要求办理附义务赠与公证，例如：赠与人赠与财产，同时要求受赠人对其附生养死葬义务，如果受赠人违约不履行合同义务，赠与人可以起诉要求撤销赠与合同。

 

    （二）附义务赠与和遗赠抚养协议的区别

 

    遗赠扶养协议是指公民与扶养人签订扶养协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。附义务赠与合同是指公民在赠与他人财产时，要求受赠人承担相应义务的赠与合同。
　　遗赠扶养协议与附义务的赠与合同实质上都是一种民事赠与行为，这是二者的共同点。二者区别主要在于:

    1、赠与财产交付的时间不同

    遗赠扶养协议中，扶养人只有在承担生养死葬的义务之后，才能获得协议约定的被扶养公民的遗产，赠与的发生在被扶养人死后。而附义务的赠与合同，则是于赠与合同生效后，赠与人于生前将财产交付受赠人，并由受赠人履行协议约定的义务。

    2、纠纷解决途径不同

    遗赠扶养协议发生纠纷后受继承法调整;附义务的赠与合同纠纷则受合同法调整。法律规定，扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。对于受赠人不履行合同约定的义务的，赠与人可以自知道或应当知道该情形后一年内行使撤销权，向受赠人要求返还赠与财产。附义务赠与合同，要求赠与人于合同签订后，即将财产交付受赠人。一旦受赠人不履行义务，赠与人可以行使撤销权，向受赠人追索已赠财产，当然同时也须返还供养费用。

   （三）遗赠抚养协议与遗赠的区别

 

    遗赠扶养协议虽然具有遗赠财产的内容，但它又不同于遗赠。它们二者有以下根本区别： 

    1、遗赠扶养协议是双方的法律行为

    只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立。凡不违反国家法律规定、不损害公共利益、不违反社会主义道德准则的遗赠扶养协议即具有法律约束力，双方均必须遵守、切实履行。任何一方都不能随意变更或解除。如果一方要变更或解除，必须取得另一方的同意。而遗赠是遗嘱人单方的法律行为，不需要他人的同意即可发生法律效力。遗赠不仅可以单方面订立遗嘱，而且还要以随时变更遗嘱的内容，或者撤销原遗嘱，另立新遗嘱。遗赠扶养协议从协议成立之日起开始发生法律效力，而遗赠是从遗赠人死亡之日起产生法律效力。 

    2、遗赠扶养协议是有偿的、相互附有条件的

    遗赠扶养协议不仅有遗赠财产的内容，而且还包括扶养的内容，受遗赠人享受赠与财产权利，同时负有履行抚养的义务，遗赠人享受被抚养的权利，同时负有赠与他人财产的义务，它体现了权利义务相一致的原则。而遗赠是财产所有人生前以遗嘱的方式将其财产遗赠给国家、集体或个人的行为，遗赠只是遗赠财产，没有扶养的内容，它不以受遗赠人为其尽扶养义务为条件。

 

    （四）遗赠与遗嘱行为的区别

 

    遗赠实际上是遗嘱的一种类型，是遗嘱继承的特殊形式，都是立遗嘱人死后，遗产所有权发生转移。但是两者之间有一些区别：

    1、遗嘱继承人与受遗赠人的范围不同

    遗嘱继承人与被继承人之间有法定的权利义务关系，是被继承人的法定继承人，可以依据法律参与被继承人财产的继承。而受遗赠人与立遗嘱人没有法定的权利义务关系，没有权利依据法律参与立遗嘱人的遗产分配，只是根据遗嘱，从继承人处取得所遗赠的遗产。受遗赠人的范围包括国家、集体、社会团体或者法定继承人外的其他任何人。

    2、遗嘱继承与遗赠的标的不同

    遗嘱继承权的标的是被继承人生前的财产权利义务统一体，遗嘱继承人在继承权利的同时也继承相应的义务，如果遗产中有债务，继承人应当在继承财产限额内，清偿被继承人债务。而遗赠的标是遗产中的财产权利，如果有债务，继承人清偿相应债务后，从剩余遗产中交付遗赠的财产给受遗赠人。

 

    （五）遗赠与生前赠与合同的区别

 

    遗赠与生前赠与，都是无偿转让财产的行为，两者有相同处，但两者的差别也十分明显。主要表现在以下方面： 

    1、两者法律行为性质及发生效力时间不同

    遗赠是一种单方法律行为，是由遗赠人生前作出，在其死后方可实施的一种意思表示。遗赠人在立遗嘱时，不必征求受遗赠人的同意，即其遗嘱中作出遗赠的规定。此遗嘱在遗赠人死亡后即发生法律效力，并不受受遗赠人接受遗赠与否的影响。而生前赠与合同则是双方法律行为，是一种合同关系。赠与的成立必须以赠与人和受赠人双方意思表示一致为必要条件，一方面是赠与人把自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，另一方面还要有受赠人同意接受赠与的意思表示。赠与人自愿赠与，但受赠人不愿接受的，赠与合同不能成立。两者发生法律效力的时间也不同，遗赠必须在遗赠人死亡之后才能发生法律效力，而生前赠与只能在赠与人生前发生法律效力。

    2、两者赠与形式及撤销的法律规定不同

    遗赠必须以遗嘱的方式进行，属于遗嘱中特殊类型，要符合订立遗嘱的法定条件。办理遗嘱公证过程中，需要立遗嘱人亲自申请办理，并提供相应的证明材料，为了保证立遗嘱人的真实意思，法律规定由两名公证人员办理遗嘱，必要情况下，对立遗嘱过程进行拍照、摄像等。而生前赠与则没有严格的方式，可以书面方式也可以口头方式。当事人申请办理赠与合同公证，需要赠与合同双方当事人到场，一方表示赠与，另一方接受赠与，必须双方意思表示一致才可。法律规定立遗嘱人可变更、撤销原遗嘱，但是口头、书面遗嘱不可以撤销公证遗嘱，若立遗嘱人想撤销公证遗嘱，可以再次办理新的遗嘱公证，是否变更、撤销都是立遗嘱人单方意思表示。而生前赠与合同的撤销，必须经过双方协商一致，经过公证的赠与合同不可随意撤销，除非双方协商解除合同或者受赠人违法法定或约定条件，导致赠与合同不产生法律效力。