作者：江苏省赣榆县公证处 叶本静

    随着公证业务的发展与完善，保全证据公证逐渐被社会广泛接受，并在处理社会纠纷、维护社会组织及他人合法权益方面发挥重大作用，但是保全证据公证在实施过程中存在各种问题，需要采取相应的对策来解决问题，不断完善发展保全公证这项业务。

    一、保全证据公证概述

    （一）保全证据公证概念

    保全证据是指司法机关或者有关机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法进行事先的收存和固定，以保存该证据的真实性和证明力的活动。保全证据公证指在诉讼保全证据以外，公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的日后容易灭失或者难以取得证据、有法律意义的行为、过程加以固定、提取、描述、证明，以保存证据证明效力的活动。证据保全公证分为：对证人证言及当事人陈述的保全公证；对书证、物证、视听资料的保全；对法律行为的保全；对房地产证据保全；对知识产权证据的保全；对网络证据的保全等。

    （二）保全证据公证特征

    首先，证据保全申请人及被保全对象的普遍性，只要是与申请保全对象有利害关系的自然人、法人或其他组织都可以作为申请人，向公证机构提出保全证据申请。而对于有法律意义的行为、日后容易灭失的事实证据都可以被申请成为被保全对象。其次，保全证据公证具有时间上的不可逆性、特定性，即必须是在证据存在时办理，换成是其他时间，则可能有灭失或以后难以取得客观性。公证机构将这种可能灭失的证据或法律意义的行为过程保存下来，以满足申请人今后的诉讼证据使用。最后，保全证据公证具有被动性，公证机构只能依据当事人的申请办理保全，不能主动办理，不能主动帮助当事人进行保全证据。

    （三）保全证据公证方法及其作用

    不同的证据类型，一般情况下有不同的保全方法，主要有以下几种：1、对于询问当事人和证人、记录证人证言并保存，使之具有长期性、不易灭失性，不因当事人主观原因被篡改，保全证人证言时，公证员应当亲自接待、询问、记录、制作成笔录。2、对于书面证据、物证，应当根据具体物体性质采取描述、记录、制图、拍照、录像、复制、制作现场笔录等方式加以提取保存证据。3、对于需要鉴定的物品，申请人应当聘请专业鉴定人员对物品加以鉴定，公证员可以对专业人士的鉴定过程和行为进行保全证据。

    随着社会生活、工作中矛盾的激增及人们法律意识的增强，维护当事人权益的诉讼证据的重要性日渐突显，实践中，当事人权益被侵害，为了固定相应的侵权证据，要求公证人员对客观证据加以保全，公证机构出具保全证据公证书与法院依照职权调查收集的证据具有同等的法律效力，我国《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外；《中华人民共和国公证法》第11条规定“根据自然人、法人、其他组织的申请，公证机构可以办理下列公证事项：（一）合同；……（九）保全证据。可见法律赋予公证法律地位，保全证据公证的在诉讼和非诉讼中起到越来越重要的作用，成为维护当事人合法权益的重要途径。

    二、保全证据公证的必要条件

    对于当事人申请保全证据公证，一般发生在诉前，被保全的证据可能发生灭失、毁损，应此及时采取各种方式保全客观证据，有利于维护当事人的合法权益，当事人申请办理保全证据公证，需要具备相应的条件：1、主体资格证明，申请人必须与保全的证据具有利害关系，属于公证当事人，才可办理。自然人申请人应当提供身份证、户口簿，法人需要提供法人资格证明、法定代表人身份证明、职务证明，代理人需要提供本人的身份证、授权委托书等材料。2、申请人需要提供能够证明该证据可能灭失的证据材料，且证据材料应当具有客观性、真实性、合法性，即证明对象必须符合法定要件，取得证据的方式、程序应当符合法定标准。例如：申请保全物证，需要提供物证的样品、所有权证明、保存地点、保存状态。3、如果保全证人证言，证人应当亲自到场，并提供证人的身份证明。证据保全公证过程中，公证员应当督促当事人以法律允许的正确方式对保全证据的对象进行证据保全。例如：对于证人证言，当事人陈述等采取文字记录、录像、拍照、录音等方式固定证据；对于物品痕迹不易保存，可以拍照、记录、专业测量、鉴定等方式保存证据。

    三、保全证据公证过程中现实问题

    （一）我国证据保全公证的理论缺陷

    对于证据保全公证的内涵方面，学者观点各异，第一种观点：“固定与保管说”，廖中洪教授认为“证据保全是指人民法院依据诉讼参加人的请求或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以收集或固定的行为”，该观点认为证据的保全，就是对证据的固定、保管，司法实践中，当事人、律师、司法机关会对案件有关的证据加以固定并妥善保管，但是笔者认为这种固定和保管不是保全证据，只是证据收集中一个环节。第二种观点：“预先审查说”，王锡三先生认为“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据进行预先调查，加以保护的措施”，这种观点认为诉讼保全是一种独立存在诉讼前的程序。对于诉讼中的证据保全属于收集证据，此观点容易造成公证行业的误解。公证行业对证据保全公证的内涵理念存在争议，保全证据理论存在缺陷，且不统一，目前没有相关法律规章对证据保全内涵明确界定。

    （二）保全证据公证管辖方面问题

    法律规定办理证据保全公证的管辖范围，应当由当事人住所地、居住地、行为或事实发生地公证机构受理。如果超出上述管辖权限就是异地管辖，保全证据的效力存在一定局限性，异地管辖包括“异地受理”、“异地办证”，“异地受理”指申请人非本地户口或行为地、事实发生地并非本地，这种异地受理不具有合法性，证据效力存在瑕疵。而“异地办证”是指公证人员根据本地当事人申请，前去外地取证、保存证据，保全行为在异地，笔者认为“异地办证”，在公证实践中是不可避免的，并不超越公证管辖权限，不违反公证管辖规定，应当认定为程序合法。当然，司法实践中，法院系统对异地办证保全证据公证书的效力认定存在分歧，笔者认为公证部门需要加强与其他公证书使用部门的沟通、协商，为了提高保全证据的采信率，从而减少纠纷，维护当事人的合法权益。

    （三）保全证据过程中公证员角色不清

    保全证据公证的被保全对象一般是事实证据和行为，笔者认为，对于事实证据的保全，公证人员可以参与其中，进行拍照、录像，因为保全的事实证据是客观存在的事实状态，公证员站在中立立场，以客观中立角度拍照、录像，不会对事物状态造成影响，不影响保全证据的效力。然而，对于行为证据保全，公证员需要保全的是当事人的行为过程，而当事人的行为具有主观性，如果公证员参与其中，就会影响当事人的行为单一性，很可能改变保全行为的结果，且影响证据的客观性，造成所保全的证据存在瑕疵，此类行为保全公证，公证员必须置身事外，作为中立的第三者，否则影响公证效力。因此，对于保全事实证据公证，公证人员可以参与其中，进行保全，而对于保全行为公证，公证人员不能参与其中，否则可能影响行为的结果，导致公证书效力下降，甚至不被相关部门采纳。

    （四）保全证据过程中现场笔录制作存在问题

    现场笔录制作是保全证据的组成部分，主要包括笔录首部的保全的时间、地点，笔录中部的现场位置或部位的记录、现场保全证据的类别、现场所见的记录、现场勘验过程的记录，笔录尾部由照相人员、录像人员、在场参与人签名。保全证据实践中，现场笔录的制作容易存在以下问题：1、现场笔录过于简单，笔录内容不完整。公证员没有记载具体的保全时间；对于物品状况的保全，有专业技术人员鉴定或勘验时，对鉴定或勘验过程公证员只是寥寥数语记载，没有预期的效果；如果出现照相机没电或录像时间间隔情况，公证员也不会在意，只是简单记录某某照相、某某录像、相片的数量，由于对于保全证据的方式、过程等关键部分没有详细记载，导致公证书的效力存在瑕疵，不被法院等相关部门采纳。2、现场笔录过于复杂，繁冗，有些公证员制作证据保全现场笔录，贪全面，却不分主次，对于证据保全的方式，没有针对性采用，而对申请人、其他现场参与人说什么话、做什么事按照时间顺序详细记载，这样不仅加重了工作负担，还难免出现用词不当，不分主次，语言累赘，最后导致公证书不被采纳。3、公证人员业务素质良莠不齐，有些公证人员仅当现场见证人，对现场发生情况进行记载，不管保全证据的方式是否合适，保全的证据是否对当事人产生预期效果，缺失责任心。

    四、保全证据公证相关问题的解决对策

    （一）完善证据保全公证的理论及行业规范

    证据保全是一种不同于证据收集的制度，证据收集仅对证据形式的固定，而证据保全不仅对证据形式的固定，更是对证据实体内容的审查。证据保全是依法由特定主体将证据及待定事实的真实性加以审查确认，然后以一定形式保存固定下来，以便证明有关事实的活动。证据保全公证，由特定主体通过审查，确定该证据及其中信息是否完备，能否作为证据用来证明待证事实。完善证据保全相关理论，有利于查明待证事实，固定相应证据，防止实务中证据的灭失、被篡改等，从而有利于维护当事人的合法权益。证据保全制度是司法制度的重要组成部分，它的完善与改革直接影响证据的认定与运用，厘清证据保全的内涵，明确证据保全与收集的界限，能有效证明待证事实，提高公证书的采纳率。

    （二）提高公证员业务素质及风险意识，准确定位公证员角色

    证据保全公证是对客观事实以及客观行为的证据保全，在证据保全过程中，公证人员不是被动的记载现场客观情况的记录人，公证人员参与证据保全，应当提高自身的业务素质和风险意识，应当采取适当的方式保全客观证据，确保保全证据的效力，对于客观事实的保全，公证员可以介入其中，采取拍照、录像、记录等方式保全证据，对于客观行为的保全，公证员可以作为见证人，让第三人现场拍照、录像等，公证员不应亲自参与拍照等。公证员在办理保全证据过程中应当准备定位自身角色，明确自身的职责，提高业务能力，同时学会规避相应的风险，树立强烈的风险意识，保证自己的执业安全。

    （三）加强与公证书使用部门的沟通，提高公证书采信率

    公证书的采信率，一般与公证书的制作有关，另一方面与公证书使用部门有关，公证书按照法定办证程序出证，但是如果公证书使用部门不承认公证书效力，则公证书不会采纳。例如，房产买卖合同、房产赠与合同，当事人领取公证书后用于办理过户手续，房产合同公证后最终的采用部门是房管部门；渔船买卖合同公证后，公证书的使用部门是渔业与海洋局，而保全证据公证书，一般会被申请人用于起诉维护自身权益所用，即公证书的使用部门是法院，而房屋管理部门、渔业与海洋局、法院等部门对公证行业并不了解，造成了对公证的性质、公证证明的范围、办证的程序等方面可能产生误解，例如：针对“异地办证”这种情况，其实即便超出公证管辖范围，也是有法律效力的，对于异地办理的保全证据公证书往往被法院认定为有瑕疵，且不被采纳，另外和公证书使用部门的沟通不畅，也会导致公证书不被采信，为了提高公证书的使用效力，笔者认为，应当加强公证行业与其他各部门的沟通协调，加强公证宣传，可以促使各部门建立网络连心桥或者建立网络信息一体化系统，也可以在各单位宣传栏，网站加强宣传公证业务，可以定期和相关单位开展公证法律研讨活动，总之，我们应当采取各种方式提高公证书的采信率。

    （四）完善保全证据现场笔录的制作

    证据保全公证现场笔录的制作，需要公证人员认真负责，需要有一定的制作技巧。首先：完善保全证据笔录的内容。公证员应当详细记载保全时间，保全的方式、过程等，如果以拍照、录像等方式保全，则应当确保相机的良好使用，确保拍照不受影响，录像时间不应该间隔，否则保全证据达不到预期的效果；其次，分清笔录内容的主次，对于保全内容、物品状态、保全方式等应当详细记载，对于物体的勘验、鉴定等过程，也应当如实客观记录。但是对于当事人说什么话、做什么事不用繁冗记录，毕竟这些不重要，反而影响公证书效力。最后，笔者认为保全证据现场笔录，需要增强公证员的责任意识和风险意识，提高公证员的执业能力。公证员办理现场保全证据公证，不仅需要对证据的状态进行客观描述和拍照、录像等，更需要树立责任意识，确保保全的方式合法、适当，能更好实现预期的法律效果，提高公证书的使用效力。

    2013年8月7日

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